בדין שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה בו, מאיזה טעם לא אמרינן שכיון שזה הפקר בטעות יש לבטל ההפקר למפרע

לכבוד הרה''ג יצחק ריידלר שליט''א

כתב כת''ר:

יש לי קושיא על הגמ', ובאמת אין זו קושיא, רק שפשוט לא הבנתי את הגמ'. אולי הרב יכול להעיר את עיני בפשט הפשוט בגמ'.

יש גמ' שהובא בקצות, סי' רנ''ט, ס''ק א', ד''ה והנה. וגם בסי' ת''ו, ס''ק ב'. וגם בנתיבות, סי' רס''ב, סוף ס''ק ג'. (ואולי בעוד מקומות). וכולם הבינו אותו כפשוטו. ואני לרוב צערי לא זכיתי להבינו כלל.

הגמ' אומרת בכריתות כד/א, שור הנסקל שהוזמו עדיו, כל המחזיק בו זכה בו, (ופרש''י, דהפקר היא. {משום דנאסר בהנאה}. וצ''ע למה הקצות בסי' רנ''ט לא הביאו). (וע''ש ההבדל בין רבע לנרבע). וכן פסק הרמב''ם.

ולא הבנתי, למה זכה המחזיק, דהרי העדים הוזמו, א''כ הוא לא שור הנסקל, ומותר בהנאה, ומה דהפקירו הבעלים מקודם שהוזמו, הרי זה הפקר בטעות, שהוא חשב שהשור שלו חייב סקילה ואסור בהנאה, אבל כשהוזמו, נתגלה למפרע שאינו חייב סקילה, וא''כ ההפקר שהוא הפקירו הוא בטעות, וצריך להבטל למפרע. כמו בכל מקח טעות דבטל למפרע. (וכמו דהקדש בטעות לא הוי הקדש [נזיר לא/א]).

וגם פוסקים כאביי עד זומם למפרע הוא נפסל (ב''ק עב/ב-ג/א). [ולענ''ד גם לרבא דמכו''ל הוא נפסל, זה רק העד, אבל דין הממון או השור, למפרע הוא, ואכמ''ל]. ע''כ דברי כת''ר.

א) כתוב בכריתות כד. ''אמר ר' יוחנן שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה בו.'' וכתוב בירושלמי ב''ק פ''ד הל''ח, ''תני שור שהיה יוצא ליסקל ונמצאו עדיו זוממין רבי יוחנן אמר כל הקודם בו זכה, ריש לקיש אמר ייאוש טעות הוא. וכן עבד היוצא ליהרג ונמצאו עדיו זוממין רבי יוחנן אמר זכה עצמו ריש לקיש אמר ייאוש טעות הוא.'' ע''ש. (וכן הוא בירושלמי סנהדרין פ''י הל''ז.)

הרי משמע שריש לקיש סבר כמ''ש כת''ר ''כשהוזמו נתגלה למפרע שאינו חייב סקילה, וא''כ ההפקר שהוא הפקירו הוא בטעות, וצריך להבטל למפרע.'' משא''כ רבי יוחנן שלא סבר כן. והדבר צריך ביאור, מאיזה טעם רבי יוחנן לא סבר לבטל ההפקר למפרע.

ב) כתב הקצות החשן בס''קמב א, ''...לפמ"ש בהגהת אשר"י שם בפרק א"נ בטעמא דר"נ דסובר מחילה בטעות הוי מחילה אע"ג דקנין בטעות חוזר, דהיינו משום שהממון תחת ידו יש כח בידו לחזור כיון דבטעות הקנהו, והקדש נמי לא חייל בטעות כיון דבעינן שיגמור בלבו ואין זה גמר כיון דטעה כו', א"כ אדם שיש לו ממון ומוכר אותו לחבירו ומוחל לו אע"פ שהוא בטעות זכה חבירו מידי דהוי אהפקירא בעלמא דחשיב הפקר, א"כ שכנגדו קנה ביאוש בעלים ע"ש. וביאור דבריו משום דיאוש אפי' בטעות מהני דיאוש דאבידה נמי בטעות הוא דאלו הוי ידע היכן האבידה לא היה מייאש, וכיון דטעמא דמחילה בטעות לרב נחמן מהני היינו משום יאוש בעלים, א"כ הכא שפיר קאמר ר"נ כי היכא דאת לא ידעת הוא נמי לא ידע וא"כ ה"ל מחיל' בטעות, דהא מצד יאוש והפקר לא זכה רב ענן כיון דלא ידע הזוכה ובהפקר היכא דסבר שהוא שלו לא קנה ומצד דעת אחרת מקנה ל"מ דה"ל מחילה בטעות והוא קנין בטעות דל"מ.'' ע''ש.

נראה מזה שדין שור הנסקל הוא בכלל יאוש בטעות וכמ''ש בירושלמי הנ''ל, ולכן כיון שבכל אבידה מהני יאוש בטעות כמ''ש הקצות ''דיאוש דאבידה נמי בטעות הוא דאלו הוי ידע היכן האבידה לא היה מייאש'',  אז ה''ה סבר רבי יוחנן בירושלמי הנ''ל שהשור עדיין הפקר וכל אדם יכול לזכות בו.

וכן הוא במהר''ם שיק י''ד ס''שצא, שכתב ''דיאוש אפילו בטעות הוי יאוש, דהרי כל יאוש הוי בטעות, דאם היה יודע שימצאנה אדם לא הוי מיאש, ואפ''ה ילפינן מקרא דיאוש קונה כיון דהסיח דעתו ממנה ונסתלק זכותו.'' ע''ש.

וכן ראיתי בבאר יצחק י''ד ס''כג ענף א', וז''ל ''...וכוונת רש''י והג''א הנ''ל י''ל דאף דקי''ל הפקר בטעות אינו הפקר וכמבואר בגיטין (דף מ''ז) בתוספות שם ד''ה אדעתא, ע''ש, וכן אמרו בירושלמי סנהדרין (פ'' ה''ב) ע''ש. מ''מ מהני מדין יאוש דיאוש מהני אף בטעות דהא כל יאוש דאבידה הוי ג''כ בטעות דאילו היה יודע מקום האבידה היכא היא לא היה מתייאש... וכן אמרו בכריתות (דף כד) בשור הנסקל שהוזמו עדיו דכל המחזיק זכה בו מהפקר, וגם הוא מדין יאוש, אלמא אף שהוזמו עדיו דהוי טעות, אפ''ה אמרינן דנתייאשו הבעלים. ובאמת בירושלמי בב''ק (פ''ד ה''ח) ובסנהדרין (פ''י ה''ז) אמרו בשור הנסקל שהוזמו עדיו דר''ל ס''ל דהפקר בטעות הוא אך רבי יוחנן פליג התם, וכן קי''ל.'' ע''ש.    

וראיתי בשדי חמד (ח"ג מע' י' כלל מא עמוד סה'), שהוא הביא מ''ש הרמב''ם בהל' נזקי ממון פ''יא הל''יג, שפסק כר''י בדין שור הנסקל, אלא עדיין הוא הניח את הדין בצ''ע. מ''מ נראה שאין כוונתו לומר דלא קי''ל כר''י והרמב''ם, אלא הוא כיון לומר שהכלל של הנו''ב מה''ק אה''ע ס''נט ד''ה אמנם פקחתי, שכשיש מחלוקת בין ר''י ור''ל בירושלמי דאנן קי''ל כר''ל, שכלל זה צ''ע. ע''ש. ועיין עוד בשדי חמד שם שהוא מ''ש בשו''ת שמן המר ח''מ ס''א  לגבי מי שחשב שאיזה חפץ שלו הוא אסור בהנאה והתייאש ממנו, ואח"כ התברר לו שהוא טעה ובאמת אותו חפץ הוא מותר בהנאה. ואחר אריכות גדולה כתב השמן המר שיש בזה דין הפקר גמור וכמו דקי''ל בדין שור הנסקל הנ''ל ע''ש.  וכן כתב סברה זו בשרידי אש ב''מ לד.  ע''ש. ועיין עוד בזה לרה''ג חנן אפללו שליט''א בשו''ת אשר חנן ח''ז ס''קמא דף תרפח ד''ה אך דילמא, ואילך, שביאר כל זה בשם כמה אחרונים. ע''ש. (ועיין עוד בארחותיך למדני ח''י ס''קצג – עדיין כ''י.)

ג) שוב ראיתי מ''ש רבי משה שוחט ז''ל בהד משה ס''יב ד''ה אחרי כתבי זאת, וז''ל ''...אמנם מה שכותב הקצוה"ח שם בסימן ת"ה ס"ג לישב דברי הרמב"ם, וז"ל אלא נראה כמ"ש דודאי אסורי הנאה בעלים אית ליה ואפה"כ הפקירו אינו הפקר ומשום דלא עדיף מדבר שאינו ברשותו דאע"ג דשלו הוא אינו ברשותו להפקירו, אבל בהוזמו עדיו למפרע בעלים אית ליה וברשותו הוי להפקירו עכ"ל דבריו אלו. ולא זכיתי להבין כלל איך מצי לאמר דבהוזמו עדיו משום הכי הוי הפקר דלמפרע בעלים אית ליה וברשותייהו הוי קם לאפקורא, דאדרבא דבהוזמו עדיו צריכים אנו לאמר דנתבטל ההפקר למפרע דהוא לא הפקיר, אלא משום שנגמר דינו לסקילה על פי עדים ולא הפקיר מדעתיה כסתם הפקר ואם כן אחר כך כשהוזמו העדים אגלאי מלתא למפרע דלא היה הפקר מעולם וההפקר היה בטעות, וזאת עוד גרע מהפקר בטעות שאדם מפקיר מדעתיה אבל הכא ההפקר היה רק משום שנגמר דינו על פי העדים ואם כן כשנמצאו העדים זוממים בטל ממילא ההפקר ואיך שייך לאמר דמשום זה גופא הוי הפקר דלמפרע בעלים בעלים אית ליה, אדרבא משום זה הטעם צריך ההפקר להתבטל ויחזור השור לבעליו, ובע"כ צריכים אנו לישב על דרך שבארנו הסוגיא דבבא קמא והרמב"ם דהכא לא מטעם דהוא מפקיר הוי הפקר שור הנסקל כי אם תמ"י שנגמר דינו הוי הפקר ממילא כיון דיוצא לסקול, ועיקר טעם ההפקר הוא מחמת גמר דין ולכן הוזכר בכל מקום משנגמר דינו וההפקר הוא מטעם יאוש שסלוק רשות הוא דמסלק ומיאש עצמו ממנו ויאוש וסלוק רשות מהני בכל גונא דהא כל יאוש הוא בע"כ כמבואר באחרונים, ולכן גם בהוזמו העדים נשאר השור הפקר מטעם היאוש וההפקר דמקודם משום דסלק רשותו מעליו וכל הקודם זכה, והחלוק בין הפקר מדעתיה ובין יאוש וסלוק רשות מבואר באחרונים לענין כמה דברים ואין להאריך בזה. כן נראה לי לבאר מה שחנני ה' בענין העמוק הזה.'' ע''ש.

נראה מזה שכיון שאין ההפקר בא רק מלב הבעל, אלא הוא מוטל עליו על פי פסק ב''ד, שזה חמור טפי, ולכן משום זה  יש יאוש גמור. וזה מ''ש ההד משה, ''לא מטעם דהוא מפקיר הוי הפקר שור הנסקל כי אם תמ"י (תיכף מיד?) שנגמר דינו הוי הפקר ממילא.''

וכן ראיתי סברה זו לרבי ישראל רפפורט ז''ל בשו''ת מהר''י הכהן, בשער הענינים ס''כ, וז''ל ''... הקשה לשאול בהא דאמרו בכריתות דף כ''ד שור הנסקל שהוזמו עדיו  כל המחזיק בו זכה בו... וקשה לי טובא דהא הוי הפקר בטעות דאילו היה יודע ששקר העידו לא היה מפקירו ולמה משונה כח ההפקר מכל הקנינים דקי''ל דבטעות חוזרים וגם מחילה בטעות חוזר כמבואר בח''מ ס''רמא בהג''ה, וא''כ ממילא דהפקר בטעות חוזר... אבל באמת אשתמיט' דברי הירושלמי בסנהדרין פ''י וב''ק פ''ד וז''ל שם שור שיוצא ליסקל (עיין לעיל)... הרי דפליגי בזה בפירוש אי יאוש בטעות הוי יאוש, ולדעתי הוא משום דלא אמרינן טעות חוזר אלא היכי דטעה בעצמו, אבל היכי דהיה מוטעה ע''פ בית דין לא הוי טעות, וכדברי הירושלמי ס''פ הכונס, והביאו הרי''ף שם, האי דאמרינן בנוי דאריסא לבנוי דבר זוזא הבו לן מה דנוסבת יכולין למימר להו מה שנעשה ע''פ בית דין נעשה ע''כ. והדבר מבואר בלי פקפוק וספק כלל.'' ע''ש.  

וזה כמ''ש בירושלמי פ' הכונס הל''ז, ''מה שנתתה ע"פ ב"ד נתתה... מה שנעשית על פי בית דין נעשה.'' ע''ש כל הסוגיא. ולכן שפיר י''ל שיש יאוש גמור בדין שור הנסקל הנ''ל.

ד) שוב ראיתי למהר''י אסאד ז''ל בשו''ת יהודה יעלה ח''א י''ד ס''שלב, שהקשה על דין שור הנסקל הנ''ל ממ''ש הר''ן בנדרים פה. ''ומהא שמעינן. שהאוסר הנאת פירות על עצמו יכולים אחרים ליטול אותן בעל כרחו ואינו יכול לעכב, אע"פ שיכול לישאל על נדרו כיון דהשתא מיהא הא לא איתשיל, מיהו היכא דאיתשיל חייבין לשלם דכיון דחכם עוקר הנדר מעיקרו כיון דאיתשיל הויין להו הנך פירי כאילו לא אתסרו עליה מעולם.'' ע''ש. וכן הוא ברשב''א שם. ולפי זה אף לגבי דין שור הנסקל י''ל הכי שכשהעדים הוזמו זה דומה לחכם שעוקר הנדר, ולכן בעל השור יכול לזכות בשורו.

והיהודה יעלה כתב שם ג' תירוצים לזה. א'. ''...משא''כ בעדים שהוזמו ליכא למימר איגלאי למפרע שהפקר בטעות היה בודאי, כיון שהב''ד סתרו את הדין דשמא יבואו עוד זוממי זוממין ולמפרע קם דינא קמא, וזכה בה המחזיק כבר.'' ב'. ''דוקא בקונם דמצוה לאתשולי עליו ומידי דשכיח טובא... לא אפקיריה לגמרי והו''ל כאלו התנה בפירוש הפקר על תנאי אם לא ישאל עליו, משא''כ הזמת העדים דלא שכיח לא אסקו הבעלים אדעתייהו שיוזמו העדים''. ג'. ''...העדים משלמים דמי השור לבעלים מ'ועשיתם לו', וכיון שכן אין בעל השור מפסיד כלל, אמרינן קם דינא ויצא מרשותו בגמר דינו ומהני הפקירו וזכה בו המחזיקגם אחר שהוזמו עדים.'' ע''ש כל לשונו.

הרי שיש כמה תירוצים לקושית כת''ר, והבוחר יבחר.

ואסיים בכבוד רב

מחבר הספר אורחותיך למדני