האם רופא שטעה בטיפולו כיון שהוא לא סמך על בינה מלאכותית לצורך פענוח צילומי רנטגן, צריך לשלם פיצוי

לכבוד הרה''ג מנחם בורשטין שליט''א והרה''ג אוריאל בר-גיל שליט''א

כתב כת''ר:

בנושא של הנהגת הרופא בדרך הזהב המקובלת בעולם הרפואה (נקראת בלעז גולד ואיי). בעולם הרחב מקובל, שאם הרופא לא נקט בדרך זו, הרי התרשל בתפקידו וחלילה צפוי לתביעת פשיעה.

במצב כזה, לכאורה ניתן לתבוע רופא על רשלנות רפואית. אמנם השו"ע (יו"ד שלו, א) פסק, שרופא שטעה והזיק, פטור מדיני אדם וחייב רק בדיני שמיים. אף על פי כן, נראה לחייב בדיני אדם משני טעמים:

1. כאן אין זו רק טעות אלא פשיעה ממש, שכן הוא לא עשה בדרך המקובלת. במצב כזה ייתכן שהוא נחשב לרופא שהתרשל ולא למד ולכן טעה בדבר משנה. שו"ת ציץ אליעזר (ח"ה סי' כג) כתב, שבמקרה כזה הרופא חייב גם בדיני אדם.

2. מו"ר הגרז"נ גולדברג זצ"ל (תחומין יט) ויבלט"א הגר"א וייס שליט"א (תחומין ל) כתבו, שאף במקום שבו מצד דיני הנזיקין הרופא פטור, מכיוון שמקובל כיום לפצות על רשלנות רפואית, יש כעין הסכם מכללא בין המטופל לבין הרופא והמרכז הרפואי לפצות על רשלנות רפואית, והחיוב קיים מכוח ההסכמה ביניהם (דיני החוזים).

רצינו לשאול מה הדין במקרה שבו מקובל להשתמש מבחינה רפואית בנוהל מסוים, אך נוהל זה טרם נכתב בצורה רשמית, האם רופא שלא השתמש בו ועקב כך טעה והזיק יהיה חייב או לא?

הדוגמה המעשית שאנו רוצים לשאול עליה היא על הסתייעות בבינה מלאכותית לצורך פענוח צילומי רנטגן וכדומה כדי להחליט על ניתוח וכיצד לבצעו. גדולי הרופאים היום משתמשים בזה, אולם עדיין אין נוהל מסודר בנושא.

מה הדין אם רופא החליט לא להשתמש בזה ועקב כך טעה (ואם היה משתמש לא היה טועה), האם ניתן לחייבו על כך או לא? ע''כ דברי כת''ר.

א) נראה שהרופא צריך לנהוג כפי מנהג הרופאים בטיפולים שלהם, ולכן אף אם הרופא טועה באיזה טיפול, מ''מ אם שאר הרופאים ג''כ יטעו בזה לפי מנהגי הטיפול במחלה זו, אז אותו רופא הוא פטור מלשלם פיצוי, שהרופא אינו צריך להיות יותר טוב משאר הרופאים וממנהגי טיפול שלהם. ורק אם טיפול הרופא הוא גרוע ממה שנוהגים שאר הרופאים לטפל במחלה זו, אז י''ל שרופא זה חייב לשלם פיצוי. וזה כמ''ש כת''ר, ''שכן הוא לא עשה בדרך המקובלת. במצב כזה ייתכן שהוא נחשב לרופא שהתרשל.''

אלא לפי זה יש לחקור בגדר מה נחשב טיפול מומלץ שהרופאים מסכימים שזה הטיפול שהוא היותר טוב למחלה זו, שהרי כמה פעמים יש מחלוקת בין הרופאים במה הוא הטיפול היותר טוב לאיזו מחלה. ולכן י''ל שאיזה רופא יחיד אינו צריך לקבל על עצמו לנהוג בטיפול כאיזו שיטה, אלא רק כשיש הסכמה בין המומחים שטיפול זה הוא היותר טוב אחר שמומחים אלו בדקו בכל ראיות. אולם קודם שיש הכרזה מן המומחים שאיזה טיפול הוא יותר טוב, אז אף שנראה מסברה שהוא יותר טוב, מ''מ כיון שהמומחים עדיין לא פסקו כן בפירוש כי הם עדיין לא בדקו את כל הראיות, אז רופא יחיד עדיין אינו חייב להשתמש בטיפול זה אף שלכאורה אותו טיפול נראה יותר טוב, שאולי אחר דרישה וחקירה המומחים ימצאו שיש איזו בעיה באותו טיפול.  

ולכן לדוגמה, מצינו בבריטניה שיש ועד של מומחים (NICE  - המכון הלאומי למצוינות קלינית), והם מפרסמים עדכונים שוטפים על שיטות עבודה מומלצות, וזה אחר ניתוח כל הראיות בכתבי עת רפואיים.

ויש לדמות זה למ''ש הרב פעלים ח''ב אה''ע ס''טו לגבי מנהגי הסוחרים, וז''ל ''מנהגי הסוחרים אשר סברו וקבלו בחוקים אלו, כי הסוחרים יכולים לעשות מנהגים חדשים בענייני המסחר בשביל תיקין העולם, בהיכא דכולם סברו וקבלו בזה, דהא קי"ל בממון האדם יוכל לחייב עצמו גם בדבר שאינו חייב בו, ולהכי כל שהוא מנהג קבוע, וידוע אצל הסוחרים, אמרינן כל הנושא ונותן ע"ד אותו המנהג הוא עושה, והו"ל כאלו קבל עליו בפירוש דבר זה, וכיון שנכתבי דברים אלו בקאנון של מנהגי הסוחרים נעשה מנהג קבוע וברור בכך, דאז כל הנושא ונותן ע"ד כן הוא עושה, ולכן גם ב"ד הצדק דנין ע"פ אותו המנהג אם הוא ברור ונודע.'' ע''ש.

וכן י''ל בנד''ד שרק כ''שנכתבי דברים אלו בקאנון של מנהגי הרופאים נעשה מנהג קבוע וברור בכך'' אז חייב הרופא לנהוג כן, אבל קודם כן אין חיוב לנהוג כמנהג זה באיזה טיפול, אף שלכאורה הוא נראה שהוא טיפול טוב מאד.

ב) ולפי זה אולי י''ל בדוגמה הנ''ל שהרופא שאינו רוצה לסמוך על הסתייעות בבינה מלאכותית לצורך פענוח צילומי רנטגן וכדומה כדי להחליט על ניתוח וכיצד לבצעו, הוא מפני שהוא סבר שיש פעמים שבינה מלאכותית מאבחנת נגעים שבסופו של דבר מתגלים כנורמליים וזה יכול לגרום למטופל לעבור טיפול מיותר אשר יכול לגרום לו לתופעות לוואי לא רצויות. ולכן רופא זה רוצה לחכות עד שהמומחים יפרסמו הנחיות ברורות לגבי השימוש בבינה מלאכותית. ואם כנים דברים אלו, אז י''ל שהרופא הנ''ל פטור מהשלמת פיצוי. והכל לפי הענין, ואם כן המציאות או לא.

ואסיים בכבוד רב

מחבר הספר אורחותיך למדני